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	<title>律師、律師事務所---智鼎國際法律事務所---郭睦萱  律師</title>
	<link>http://www.kuolaw.com.tw</link>
	<description>唯有透過專業的法律素養以及掌握有利的事實證據，才能擬定出成功之訴訟策略、進而降低訴訟風險，這是本所一向遵從之辦案方式。</description>
	<lastBuildDate>Wed, 11 Aug 2010 07:50:59 +0000</lastBuildDate>
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	<item>
		<title>「從傾斜屋案例 看不動產說明書的性質」</title>
		<description><![CDATA[（郭睦萱律師撰文 2008年4月）
 
壹、 前言
最近有碰到一個傾斜屋的案例，買受人透過仲介買到一個中古屋，後來發現系爭房屋有傾斜的情形，因為買賣契約書後附的不動產說明書有關「標的物現況說明」有乙欄是「房屋是否有龜裂傾斜的情形」，屋主當初是勾選否，該不動產說明書屋主有簽章、不動產經紀人也有簽章。買受人認為傾斜的因素，會影響房屋價值，所以向屋主要求減少價金，在這個案例當中，仲介也被告，買受人要求仲介就房屋減少價金的損害，應該要與屋主負連帶賠償責任。
從這個案例當中，探討仲介公司的法律責任與不動產說明書的關聯如何。
 
貳、 不動產說明書簡介
一、 不動產經紀業管理條例中有規定：
1、 不動產買賣，仲介應該在不動產說明書上簽章
2、 不動產說明書應該經由委託人簽章
3、 仲介執行業務時應該向買方解說不動產說明書內容
4、 雙方簽立買賣契約時，仲介應該交付不動產說明書給買方
5、 不動產說明書視為買賣契約書的一部份
以上可知，不動產說明書是產權調查後的書面結果，不但會要求屋主簽章，仲介也要負責解說及簽章，最後不動產說明書會被當成契約書的一部份。
二、 內政部89年函釋，有詳列不動產說明書「應記載事項」及「不應記載事項」，其中有關建築改良屋的瑕疵情形，包含有無檢測海砂及輻射、有無漏水、有無違建等。但是並沒有列入房屋是否傾斜、房屋是否為凶宅。但是一般的仲介提供的不動產說明書中，還是有將這個列進去。
 
參、 仲介義務
在這個案例當中，不動產說明書勾選房屋沒有傾斜，但是實際上有傾斜，屋主當然會有買賣瑕疵擔保責任的問題。那買受人可以用不動產說明書記載與現況不符，要求仲介賠償嗎？
仲介房屋在民法上屬於居間，依照民法第567條規定，居間人對於訂約事項有據實報告的義務，另外，以居間為營業者，對於訂約事項也有調查的義務。不動產說明書既然屬於買賣契約的一部份，當然也是訂約事項，也就是說，仲介對於不動產說明書的內容有據實報告的義務。在這裡，仲介可能會辯稱，傾斜要經過專業鑑定，屋主沒說，他們也不知道，所以沒有違反報告義務。至於調查的部分，仲介也會說他們不是專業鑑定機構，沒有能力進行這樣的調查。
但是在這個案例當中，買受人後來查訪附近的居民，附近的居民都知道這個房屋有傾斜的情形，買受人就主張仲介只要向附近居民稍加查訪，就可以知道該屋有傾斜的情形。所以仲介是否有向鄰居查訪、甚至做成書面的訪查報告，就變得很重要，可以藉此證明仲介已經盡了調查義務，否則，買受人可能可以依照民法居間的規定，主張仲介負債務不履行的損害賠償責任。
 
肆、 結語
1、目前實務上，仲介提供的不動產說明書，內容有些比內政部所列「應記載事項」詳盡，甚至包含是否為凶宅、是否有龜裂傾斜。
2、不動產說明書的內容，對於賣方來說，是買賣契約的一部份。對於仲介來說，不動產說明書是訂約事項，仲介有據實報告的義務以及詳加調查的義務。
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		<title>非本人出面辦理過戶案件，需小心地政士的執業風險！</title>
		<description><![CDATA[（郭睦萱律師撰文 2008年4月）
 
壹、   前言
我們在辦理法律訴訟案件中發現，代書是一個高執業風險的職業。很多不動產的糾紛，明明是當事人間的財產糾紛，卻往往因為當事人的訴訟策略、訴訟手段，也會把代書拖下水。也就是說，比較輕微的狀況，是代書被法院傳喚作為證人，比較嚴重的，也有被當成案件被告的。
舉一個例子，有一對夫妻因為婚後感情不好，太太為了保障自己，就未經先生同意，偷偷把先生放在家裡的不動產權狀正本和印鑑章拿走，請代書辦理夫妻贈與的過戶。辦理過戶手續的時候，是太太拿著先生的權狀和印鑑章去代書事務所辦理，先生當然沒有到場，代書見是夫妻關係，便沒有進一步向先生本人查證，辦妥夫妻贈與的過戶後，先生怒告太太偽造文書和竊盜，甚至揚言代書也是偽造文書的共犯。
 
貳、   小心成為刑事偽造文書的被告
代書在辦理不動產過戶手續的過程中，不小心成為偽造文書案件中的被告，案例比比皆是。道理很簡單，因為當事人或利害關係人不承認這個所有權移轉登記的物權行為時，他們就會去找不動產過戶流程中的漏洞，如果可以證明代書是未經授權、擅自辦理過戶，就可以主張要塗銷當初的所有權移轉登記，中間牽涉的常常是上百萬、上千萬的利益。以剛才提到的夫妻間偷過戶的例子而言，先生認為太太和代書未經他的同意，冒用他的名義簽署不動產所有權移轉契約書等過戶文件，進而把不動產過到太太名下，認為代書也是偽造文書的共犯。就代書的立場而言，他當然可以主張「土地登記申請書」、「土地贈與所有權移轉契約書」等過戶文件都是蓋有先生的印鑑章，且有先生的印鑑證明及身份證件正本，過程都是合法的。尤其制式的「土地登記申請書」上，就有載明本人某某授權某某地政士辦理不動產所有權移轉登記，蓋有先生的印鑑章，證明代書是有先生的授權。
 
法院調查代書是否涉嫌為偽造文書的共犯，重點還是調查代書是否有經過本人的授權。最好的作法，還是要求本人親在到場，並簽署地政事務所自行準備的委託契約，載明委託事項的範圍。但是地政實務上，很多情形是由兒子或太太出面代辦，他們手頭上有權狀正本和印鑑章、也有身份證正本，有的代書事務所就直接辦理，這是很危險的。如果是親屬代理本人的情形，最好可以提出代書事務所自行準備的授權書，要求代理人和本人都要親簽，再由代理人授權代書辦理過戶，委託契約也應該是由代理人簽署給代書，這樣的流程是比較完備的，如果真的發生法律爭議的時候，代書在法律上也一定站得住腳，不用膽顫心驚。
 
參、   地政士法的相關規定
地政士法第18條：「地政士於受託辦理業務時，應查明委託人
確為登記標的物之權利人或權利關係人，並確實核對其身分後，
始得接受委託。」
地政士法第22條：「地政士為不動產契約或協議之簽證時，應查
明簽訂人之身分為真正，不動產契約或協議經地政士簽證後，地
政機關得免重複查核簽訂人身分。」
地政士法第25條：「地政士應置業務紀錄簿，記載受託案件辦理
情形。
前項紀錄簿，應至少保存十五年。」
地政士法第26條：「地政士受託辦理各項業務，不得有不正當行
為或違反業務上應盡之義務。地政士違反前項規定，致委託人
或其他利害關係人受有損害時，應負賠償責任。」
從地政士法的角度來看，代書有查驗委託人身份是否真實的義務，也有查驗授權事項正確性的義務，如果是地政士簽證的業務，地政機關不用重複查驗，地政士若違反前述義務而因此造成他人損害，應負損害賠償責任。
 
肆、   結語
有關非本人出面辦理的案件，代書還是要謹守一定的授權流程，不要因為前往委託辦理的人拿出權狀正本及印鑑章，就輕忽流程，這樣才能把地政士的執業風險降到最低。
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		<link>http://www.kuolaw.com.tw/?p=139</link>
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	<item>
		<title>審閱期間已成房仲業者的魔咒</title>
		<description><![CDATA[（郭睦萱律師撰文 2008年4月）
壹、 前言
根據內政部的官方統計，房仲買賣糾紛當中，最常見的爭議就是審閱期間，審閱期間已經成為消費者的保護傘，也就是房仲業者的魔咒。基於定型化契約比較保護弱勢之消費者一方，房仲業者要如何因應審閱期間的問題？
有的賣方會為了規避給付房仲業者報酬，故意和房仲業者覓得的買家講好委託期間以後再自行簽約。房仲業者為了杜絕這種情形，都會在自行準備的「委託銷售契約書」上禁止賣方在委託期間屆滿後兩、三個月內出售給仲介業者曾經仲介過的買方，違反者要給付一定比例的仲介費用給房仲業者，作為處罰。
這個約定是保障房仲業者的權益，非常重要；但是在房仲糾紛的實務案例上常常發生，消費者用「沒有審閱期間」的理由，想要宣告委託銷售契約無效，進而拒付應給付的報酬。審閱期間似乎已經成為房仲業者的魔咒，這裡想跟大家簡介一下有關審閱期間應注意的幾個問題。
 
貳、 簡介審閱期間
一、 審閱期間的法律規定在消費者保護法，該法第11條之1規定：「企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有三十日以內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容。」「違反前項規定者，其條款不構成契約之內容。但消費者得主張該條款仍構成契約之內容。」「中央主管機關得選擇特定行業，參酌定型化契約條款之重要性、涉及事項之多寡及複雜程度等事項，公告定型化契約之審閱期間。」，簡單來說，就是消費者可以把定型化契約帶回家仔細的閱讀，有一個理解契約內容的合理時間，如果企業經營者沒有按照規定，後果相當嚴重，消費者可以主張契約條款無效。
二、 依照內政部公告，不動產委託銷售定型化契約應該要有3日以上的審閱期間，所以現在坊間房仲業者所提供的契約，上面都是記載審閱期間為三天。
參、 房仲業者恐無法以制式條文證明業已履行審閱期間
一、 為了符合法規的要求，房仲業者所提供的委託銷售契約書，通常在最上面都會制式的記載「本人已攜回契約審閱至少三日以上，充分瞭解契約內容無誤」，然後要求消費者簽名，表示委託銷售契約已經有按照規定，讓消費者有三天以上的審閱期，審閱過後才簽約的。但是這樣的制式規定，就能夠房仲業者高枕無憂嗎？
二、 行政院消保會已經有就這個問題在93年作出一個函釋。函釋中表示，企業經營者以定型化契約的制式內容，履行審閱期間的規定，如果雙方對於是否已提供合理審閱期間的事實有爭執時，企業經營者要負舉證責任。也就是說，光是這樣的制式條文並不代表房仲業者就已經履行審閱期間的規定，如果消費者爭執，他是當場簽約，他根本沒有把合約帶回家看三天，那麼舉證責任將會落在房仲業者身上。這個函釋對於房仲業者相當具有指標性的意義，因為舉證之所在，敗訴之所在。
肆、 結語
建議房仲業者，當消費者要攜回契約審閱時，可以請消費者親筆簽署乙份收據，表明在幾月幾日已收到契約正本，攜回契約三日以上，而契約正式簽署的日期，當然要在攜回契約後三日；另外，房仲業者也可以養成製作工作日誌的習慣，記載契約攜回日以及契約簽約日，並且委婉要求消費者簽名確認。如此作法，便可證明業者已確實履行審閱期間，且非以定型化契約之方式證明。
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		<link>http://www.kuolaw.com.tw/?p=134</link>
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	<item>
		<title>「未經保存登記的建物遺產，得否請求分割？」</title>
		<description><![CDATA[
壹、前言
彰化有一個遺產糾紛的案例，父親遺留有多筆不動產和銀行存款，被其中一個繼承人霸佔、不予分配，原告只好訴請法院分割遺產。法院在審理時，發現被繼承人的遺產當中，有一筆不動產是未經保存登記的建物，大家都知道，打遺產分割的官司之前要先作繼承登記，而遺產中有「未經保存登記的建物」也沒有法辦理繼承登記，那怎麼訴請分割？
 
貳、遺產中有「未經保存登記之建物」，是否不得請求遺產分割？
在剛才講到的案例當中，為了阻擋分割遺產的被告就抗辯說，依照民法第1164條規定，是以遺產為一體，整個的作分割，而不是針對遺產中個別的財產作分割，也就是說，遺產分割的目的是使遺產公同共有關係全部廢止，而不是個別財產的公同共有關係廢止。既然遺產中有乙棟未經保存登記的建物，不能依法分割，那原告自然也不能就其他遺產訴請分割。結論就是，被告認為如果遺產當中有未經保存登記的建物，就不能訴請分割遺產。
關於被告這樣的抗辯，法院當然不能認同。這樣的理論，如果導出這樣的結果，不是變成遺產當中有未經保存登記建物的，就會很棘手。法院認為雖然依照民法第1164條的規定，原則上遺產分割應該是要全部一起分割，不可以只分割一部份遺產，但是參照最高法院88年台上字第2837號判決，如果經過公同共有人全體的同意，就可以只分割一部份的遺產，也就是說，遺產整體分割的法理是有例外的，承審法院認為如果因為一個未經保存登記的建物遺產，就不准其他遺產分割，這樣也太不公平了，而且也妨礙繼承人對於遺產所有權的行使，所以認為原告還是可以就其他遺產的部分，像是有登記的不動產、銀行存款作請求分割。
 
參、「未經保存登記之建物」得否請求裁判分割？
彰化法院的這個判決當中，准許當事人分割其他的遺產，但是就未經保存登記的建物遺產部分，卻不准分割。判決理由是爰引民法第759條規定「因繼承、強制執行、公用徵收或法院之判決，於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權。」，既然建物是繼承來的，而「分割」又是屬於處分行為的一種，那在辦理登記之前，就不能分割遺產。
但是這樣的判決是扭曲了民法第759條的立法意旨，民法第759條「因繼承、強制執行、公用徵收或法院之判決，於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權。」，法條規範目的是因為物權是公示主義，因為繼承是當然取得遺產所有權，如果要再次移轉或其他處分應該要先作登記，但是未經保存登記的建物本來就無法登記，如果因為這樣就不能處分，似乎過於嚴苛。應該解釋為：未經保存登記的建物實務上肯認有事實上的處分處，但是並非物權，所以不適用民法第759條的規定，應該還是可以准許裁判分割。
肆、原物分割」或「變價分割」？
依照民法第824條規定，裁判分割可以原物分割或是變價分割。未經保存登記的建物雖然可以分割，但是因為無法作分割登記，所以應該以變價分割的方式來處理。我們找到幾個法院判決，都是准許未經保存登記的建物分割，判決用變價分割的方式來處理。
 
伍、結論

1、綜多遺產當中，若有未經保存登記的建物，還是可以請求遺產分割。
2、未經保存登記的建物，雖然無法為繼承登記和分割登記，但是因為事實上處分權並非物權，不受民法第759條的限制，還是可以請求作裁判分割。
3、裁判分割的方式，法院通常會採取變價分割的方式。

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